NOVA LEI DE FALÊNCIAS E RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS

1 – INTRODUÇÃO
A sociedade pós-moderna tem encontrado dificuldades em enfrentar os crescentes problemas surgidos no decorrer de sua evolução, principalmente no tocante às relações jurídicas. As normas até então vigentes, influenciadas pelo paradigma do Estado Liberal ou Estado Social de Direito não trazem respostas adequadas às demandas instauradas sob a égide do Estado Democrático de Direito.

O Direito passa por uma crise que, segundo renomados doutrinadores, representa a impossibilidade de se obter uma resposta adequada aos problemas enfrentados pela atual sociedade. A tendência do Direito tem sido a descodificação, com a criação de microssistemas capazes de regulamentar relações jurídicas específicas, em perfeita sintonia com as normas Constitucionais.

No âmbito do Direito Privado presenciamos recentemente a publicação da nova legislação falimentar e de recuperação de empresas, um microssistema que veio revogar o Decreto Lei 7.661/45, que não era mais capaz de preservar o verdadeiro objetivo do direito concursal, ou seja, o de recuperar a empresa em estado de insolvência.

A nova legislação falimentar foi introduzida em nosso ordenamento jurídico pela Lei 11.101 de 09 de fevereiro de 2005. O referido diploma legal, atento aos novos paradigmas estabelecidos em nossa sociedade e consubstanciado em princípios constitucionais, introduziu em nosso ordenamento jurídico inovações que devem ser observadas à luz dos reais objetivos da novel legislação falimentar, ou seja, permitir a valorização da função social da empresa e sua reintegração no mercado.

Os objetivos da recuperação judicial e da falência foram claramente definidos no corpo legislativo, nos artigos 47 e 75, respectivamente, não tendo deixado o legislador ao critério da doutrina e da jurisprudência definí-los. Com isso o intérprete fica vinculado aos objetivos já definidos pela lei, a saber: a preservação da empresa juntamente com seus ativos e recursos produtivos, a valorização de sua função social e o estímulo à atividade econômica.

2 - A situação de crise das empresas
Segundo Fábio Ulhoa Coelho (1), a palavra "crise" pode ter diferentes acepções, necessitando, para uma melhor compreensão, de uma sistematização em três acepções: crise financeira, crise econômica e crise patrimonial.

Por crise econômica devemos entender "a retração considerável nos negócios desenvolvidos pela sociedade empresária".(2) Tal ocorre quando o mercado não consegue absorver os produtos e serviços na mesma quantidade em que são oferecidos, levando a uma queda de faturamento nos negócios realizados pela sociedade empresária.

A crise financeira "revela-se quando a sociedade empresária não tem caixa para honrar seus compromissos. É a crise de liquidez". (3) Neste caso, mesmo que os produtos sejam absorvidos pelo mercado e as vendas estejam aumentando, poderá a empresa ver-se impossibilita de quitar suas obrigações. Geralmente esta crise instaura-se quando a empresa ainda não amortizou o capital investido na sua constituição ou em recente expansão de suas atividades no mercado.

Por fim, a crise patrimonial é a "insolvência, isto é, a insuficiência de bens no ativo para atender à satisfação do passivo".(4) Nesta situação a empresa apresenta grande risco para os seus credores, momento em que geralmente é instituído o concurso universal de credores.

As distinções feitas pelo autor são de grande importância para identificarmos quais empresas têm capacidade de se recuperar e quais devem se submeter ao processo falimentar, encerrando suas atividades. Segundo o autor, "a recuperação de empresa não deve ser vista como um valor jurídico a ser buscado a qualquer custo", sob pena de se transferir o risco da atividade empresarial do empresário para o credor.

Celso Marcelo de Oliveira (5) traz em sua obra um trecho do artigo jurídico publicado por Jorge Lobo, intitulado "O Moderno Direito Concursal", onde o autor identifica três causas que podem levar a empresa a uma situação de crise, a saber:

Causas externas: aperto de liquidez dos bancos; redução de tarifas alfandegárias; liberação das importações; mudanças na política cambial, fiscal e creditícia; criação de impostos extraordinários; retração do mercado consumidor; inadimplemento de devedores etc.

Causas internas ou imputáveis às próprias empresas ou aos empresários: sucessão de controlador; desentendimento entre sócios; capital insuficiente; avaliação incorreta das possibilidades de mercado; operações de alto risco; falta de profissionalização na administração; redução de exportações; investimento em novos equipamentos etc.

Causas acidentais: bloqueio do papel moeda no BACEN; maxidesvalorização da moeda nacional; situação econômica anormal na região; conflitos sociais etc.

Destarte, necessário se faz instituirmos novos mecanismos judiciais e extrajudiciais capazes de enfrentar e solucionar as diversas situações de crise que a sociedade empresária possa enfrentar, sempre atentos à importância dessa sociedade para o segmento do mercado a qual pertence e ao cumprimento de sua função social.

Assim, afigura-se de extrema importância a inovação introduzida no ordenamento jurídico pátrio sob a égide da Lei 11.101 de 09 de fevereiro de 2005, que criou o instituto da Recuperação Judicial e Extrajudicial da sociedade empresária, visando solucionar a situação de crise econômica, financeira e patrimonial das sociedades que demonstrem viabilidade de recuperação.

3 - A Recuperação da empresa promovida pelo mercado
A Recuperação de empresa não se efetiva apenas nos moldes estabelecidos pela novel legislação, mas antes pelo próprio mercado, que, atento à potencialidade de determinadas empresas em crise utiliza-se de vários meios como forma de superar esta situação e reerguer o empreendimento.

Dentre as várias formas encontradas pelo mercado para a recuperação da empresa, podemos citar a incorporação, o ingresso de novos sócios na sociedade, a alienação de créditos, emissão de debêntures, técnica de joint-ventures etc.

Segundo Fábio Ulhoa Coelho (6):

"A superação de crise da empresa deve ser resultante de uma solução de mercado: outros empreendedores e investidores dispõem-se a prover os recursos e adotar as medidas de saneamento administrativo necessárias à estabilização da empresa, porque identificam nela uma oportunidade de ganhar dinheiro. Se não houver solução de mercado para determinado negócio, em princípio, o melhor para a economia é mesmo a falência da sociedade que o explorava."
Desta forma, só haverá a ingerência estatal se o próprio mercado não solucionar a crise, possibilitando a recuperação da empresa.

A ingerência estatal se opera nos moldes da Lei 11.101/2005, com a denominada recuperação judicial e a falência. A recuperação judicial tem o objetivo de convocar os credores para verificar a viabilidade do plano de recuperação apresentado pela sociedade empresária e implementar as diretrizes traçadas pelo mesmo, caso aceito pelos credores, sob a égide do poder judiciário. A falência, ao contrário, visa instituir o concurso universal de credores e efetuar o rateio dos bens arrecadados pela massa falida, no intuito de encerrar as atividades empresariais e saldar os débitos com os credores. Todavia, poderá o falido voltar a exercer suas atividades no mercado obtendo a declaração da extinção de suas obrigações, na forma preceituada pela lei.

4 - Insolvência Civil e Insolvência Empresarial
Após as considerações anteriormente descritas, passaremos a abordar o tratamento jurídico adotado pelo legislador pátrio para regular a situação de insolvabilidade do devedor.

A insolvência ou insolvabilidade se caracteriza no momento em que o devedor possui seu ativo inferior ao seu passivo, momento em que fica sujeito ao procedimento de execução universal, seja pessoa física ou jurídica, seja sociedade empresária ou sociedade simples.

Quando o insolvente é pessoa física ou sociedade não empresária, o procedimento que institui o juízo universal ou concurso de credores denomina-se Insolvência Civil, estando este procedimento regulado pelo Código de Processo Civil, sob o nomem juris de "execução por quantia certa contra devedor insolvente". Trata-se de um juízo universal com características peculiares marcado por pressupostos básicos da situação deficitária do devedor e da reunião de todos os credores em um único processo.

O procedimento de insolvência civil é regulado pelo Código de Processo Civil nos artigos 748 e seguintes. Na execução universal há uma arrecadação geral de todos os bens penhoráveis do insolvente para a satisfação da universalidade de credores, instituindo a denominada par condicio creditorum.
Segundo Humberto Theodoro Júnior (7) da declaração de insolvência decorrem efeitos análogos ao da falência, que se fazem sentir objetiva e subjetivamente, tanto para o devedor quanto para os credores.

Efeitos objetivos são "o vencimento antecipado de todas as dívidas; a arrecadação de todos os seus bens penhoráveis, tanto os atuais quanto aqueles que vierem a ser adquiridos no curso do processo; e a execução coletiva ou juízo universal do concurso de credores.

Efeitos subjetivos são "os que se fazem sentir sobre a pessoa do devedor. Trata-se da perda do direito de administrar os seus bens e dispor deles até a liquidação total da massa."

A Iência Empresarial é regulada por lei específica, ou seja, a legislação falimentar, hoje disciplinada pela lei 11.101/2005, a qual abordaremos com maiores detalhes nos tópicos seguintes.

Humberto Theodoro (8) traça algumas diferenças entre os dois institutos, destacando que enquanto a falência produz efeitos diversos conforme classificada em fraudulenta ou fortuita, a insolvência civil não sofre influência desta classificação. Desta forma, a insolvência civil não tem previsão de figuras penais análogas aos crimes falimentares.

Aduz, ainda, que a declaração de insolvência civil não estipula um período suspeito, nem goza de remédios processuais revocatórios de atos do insolvente.

Necessário observarmos, nos moldes na novel legislação falimentar, que à insolvência civil não se aplica as regras da recuperação judicial ou extrajudicial instituída pela Lei 11.101/2005.

Há, no entanto, a previsão do que Araken de Assis (9) denomina de "recuperação amigável", consubstanciada no artigo 783 do Código de Processo Civil, onde o insolvente poderá, após a aprovação do quadro geral, acordar com os seus credores propondo-lhes forma de pagamento.

Assemelha-se tal instituto, mutatis mutandis, ao instituto da recuperação extrajudicial instituído no artigo 161 da Lei 11.101/2005.

5 - o Sistema Falimentar
A palavra falência, derivada do latim fallere, tem a acepção de falha, defeito, carência, omissão. Utiliza-se a mesma como sinônimo de bancarrota, derivada da expressão banco rotto, que significa banco quebrado, mais apropriada para definir a falência fraudulenta.

Na legislação portuguesa, utiliza-se a expressão quebra, designando o empresário sem dinheiro, arruinado.

O Direito Falimentar é um produto histórico e social, tendo suas raízes no Direito Romano. Como assevera Jorge Lobo (10) "no início da civilização romana, como, de resto, na de diversos povos primitivos, o devedor, sujeito a uma execução privada de índole penal ficava à mercê do credor, que podia dispor do seu corpo e de sua vida, eis que a obrigação era um vínculo estritamente pessoal, direito contra e sobre o devedor."

Sobre a legis actio per manus injectionem, Alfredo Buzaid (11) tece as seguintes considerações:

"Confessada a dívida, ou julgada a ação, cabia a execução trinta dias depois, sendo concedido esse prazo a fim de o devedor poder pagar o débito. Se este não fizesse solvido, o exeqüente lançava mãos sobre o devedor e o conduzia a juízo. Se o executado não satisfizesse o julgado e ninguém comparecesse para afiançá-lo, o exequente o levava consigo, amarrando-o com uma corda ou algemando-lhe os pés. A pessoa do devedor era adjudicada ao credor e reduzida a cárcere privado durante sessenta dias. Se o devedor não se mantivesse a sua custa, o credor lhe daria diariamente algumas libras de pão. Durante a prisão era levado a três feiras sucessivas e aí apregoado o crédito. Se ninguém o solvesse, era aplicada ao devedor a pena capital, podendo o exeqüente matá-lo ou vendê-lo trans Tiberim .Havendo pluralidade de credores, podia o executado na terceira feira ser retalhado, se fosse cortado a mais ou menos, isso não seria fraude."

Posteriormente o poder de vida e morte do credor sobre o devedor desapareceu, com o surgimento da lex poetelia-papiria que instituiu a missio in possessione e a bonorum vendittio, que são precursoras dos meios de liquidação de falência moderno.

Atualmente, atendendo aos princípios de conteúdo econômico e a função social da empresa, a concepção que devemos ter do direito concursal é o de recuperar e reorganizar a empresa em estado de insolvência, permitindo sua reintegração no mercado, quando isto se tornar viável, ou liquidando-a, para que possa ceder lugar a outras empresas em melhores condições.

6 - O Projeto de lei 4376-A/93
A nova legislação falimentar originou-se do PL 4376/93, originado de mensagem do Poder Executivo sobre a nova lei de falências. Posteriormente foi apresentado na forma de substitutivo pelo relator da matéria, passando a ser denominado PL 4376-A/93, criando a recuperação judicial e extrajudicial como procedimentos tendentes a evitar a falência de empresas em dificuldades econômicas.

O sistema de recuperação de empresas visa a substituir a concordata, instituindo um procedimento judicial destinado a solucionar a crise econômico-financeira das empresas devedoras que com sua importância social e econômica no contexto local, regional ou nacional demonstrem viabilidade de recuperação.

O projeto original sofreu 180 emendas, tendo sido sancionado como Lei 11.101 de 09 de fevereiro de 2005, tendo como escopo regular a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.

Paralelamente, foi também sancionada a Lei Complementar 118 de 09 de fevereiro de 2005, que alterou alguns dispositivos do Código Tributário Nacional, visando harmonizar seus dispositivos com os dispositivos da nova legislação falimentar, além de instituir normas de cunho estritamente tributário.

Paulo Penalva Santos (12) tece críticas ao projeto de lei 4376-A/93, hoje convertido na Lei 11.101 de 09 de fevereiro de 2005, sob o argumento de que o mesmo, da forma como está redigido, "corre o grave risco de desmoralizar um instituto tão importante como o de recuperação de empresa, pois fracassaram todos os modelos que permitiram a sua aplicação indiscriminada, sem que houvesse, ao menos, um critério objetivo para se identificar a empresa recuperável."

Afirma o autor que o projeto dá amplos poderes aos credores para verificar a situação de viabilidade de continuidade do exercício da empresa, de modo que os interesses dos credores nem sempre converge no sentido do interesse social. Afirma que o interesse social que é privilegiado no projeto, não se confunde com o interesse dos credores e devedores.

O conceito de empresa viável é econômico, e não jurídico. A legislação deveria ter previsto hipóteses objetivas para nortear o procedimento de recuperação, evitando que empresas sem perspectiva econômica de recuperação utilizem-se da legislação de forma aleatória, o que pode significar um aumento de custos sociais.

Concluindo, o autor afirma que o "Direito Concursal deve ser um marco legal que permita, com os menores custos sociais possíveis, a reestruturação ou o desaparecimento de empresas ineficientes, com o deslocamento dos fatores de produção para campos de maior rentabilidade".

- Legitimidade passiva no procedimento falimentar
Com o advento da unificação do direito privado estabelecida pelo Código Civil de 2002, Lei 10.406/2002, a figura do comerciante foi alterada para a do empresário e a da sociedade mercantil ou comercial para sociedade empresária.

Revogando a primeira parte do Código comercial, o Código Civil consignou a definição de empresário em seu artigo 966, o qual dispõe que considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, não se qualificando como empresário quem exerce profissão intelectual, científica, literária ou artística.
Não devemos confundir o empresário com o sócio, pois o primeiro é aquele que exerce de fato a atividade empresarial. Pode ser tanto pessoa física, na qualidade de empresário individual ou pessoa jurídica, na qualidade de sociedade empresária.

Pela nova legislação, podem falir tanto o empresário quanto a sociedade empresária, inclusive as concessionárias de serviço público, conforme preceitua o artigo 195 da Lei 11.101/2005.

Estão sujeitos aos procedimentos da nova legislação falimentar e de recuperação de empresas os devedores que exercem suas atividade econômica de forma empresarial. A diferença entre estes e os demais exercentes de atividade econômicas reside no modo como a atividade é explorada. Se a atividade econômica não é exercida de forma empresarial, o devedor estará sujeito à insolvência civil, conforme já esposado.

O projeto de lei 4376-A/93 incluía a sociedade simples em seu artigo primeiro, permitindo sua falência e recuperação, tendo sido excluída posteriormente com a justificativa de que o parágrafo único do artigo primeiro do PLC 71/2003 excluía a grande maioria das sociedades simples, parecendo mais adequado ao legislador aproveitar a definição do Código Civil para restringir os regimes disciplinados na lei aos empresários e sociedades empresárias.

Destarte, no que refere-se à sociedade simples, a mesma não está elencada no artigo primeiro da legislação falimentar, não se aplicando à mesma as regras instituídas pelo novo procedimento concursal, Lei 11.101/2005.

Pensamos que a solução da crise econômico-financeira-patrimonial da sociedade simples melhor seria regulamentada pela Lei 11.101/2005, cujos mecanismos de recuperação são mais abrangentes e eficazes que os meios instituídos pelo Código de Processo Civil, que atualmente rege o procedimento de insolvência da sociedade simples.

8 – Hipóteses de exclusão da aplicação da Lei 11.101/2005
A nova legislação traz expressamente em seu artigo 2º as instituições que não se encontram submetidas ao regime falimentar e de recuperação introduzidos no ordenamento jurídico pela Lei 11.101/2005.

Trata-se de instituições que, pelas características particulares de cada uma, tem a sua insolvência regulada por legislação específica. São elas:

empresa pública e sociedade de economia mista;

instituição financeira pública ou privada;

cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar;

sociedade operadora de plano de assistência à saúde;

sociedade seguradora

sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.

9 – Instituições financeiras
9.1 - Regime de Administração Especial Temporária
O RAET, regime de administração especial temporária, foi instituído pelo Decreto Lei 2321 de 25 de fevereiro de 1987, em defesa das finanças públicas.

Segundo Nelson Abrão (13) o regime de administração especial temporária substituiu o regime de intervenção instituído pela Lei 6.024/74. Salienta o autor que o uso do termo "administração" em lugar de "intervenção" demonstra uma compreensão do legislador da necessidade de preservação das empresas viáveis mediante um novo gerenciamento.

Pelo referido Decreto Lei, o Banco Central do Brasil poderá decretar o regime de administração especial temporária quando verificado, nas instituições financeiras privadas e públicas não federais, as seguintes irregularidades:

prática reiterada de operações contrárias as diretrizes de política econômica ou financeira traçada em lei federal;

existência de passivo a descoberto;

descumprimento de normas referentes à conta de reserva bancária mantida no banco Central do Brasil;

gestão temerária ou fraudulenta de seus administradores;

ocorrência de qualquer das situações descritas no artigo 2º da Lei 6.024/74

A duração da administração especial temporária, ao contrário da intervenção, não tem limite de duração pré-definido, sendo fixado no ato que a decretar. Sua decretação não afetará o curso regular do dos negócios da entidade nem seu normal funcionamento, além de ocasionar de imediato a perda do mandato dos administradores e membros do conselho fiscal da instituição.

A administração especial temporária será executada por um conselho diretor nomeado pelo Banco Central do Brasil, com plenos poderes de gestão, constituído de tantos membros quantos julgados necessários para a condução dos negócios.

Uma das principais inovações introduzidas pelo Decreto Lei 2321/87 é a possibilidade de utilização de recursos da reserva monetária na tentativa de recuperar a instituição financeira.

À vista do relatório apresentado pelo conselho diretor, o Banco Central do Brasil poderá, dentre outras medidas, decretar a liquidação extrajudicial da instituição, a ser regida pela Lei 6.024/74.

Apesar de aparentemente inovador em relação à intervenção, o novo regime de administração especial temporária é criticado por Nelson Abrão por "não prever a devolução da instituição recuperada pelo Banco Central à iniciativa privada", nos moldes das mais modernos sistemas jurídicos no Direito Comparado.

9.2 - Intervenção e Liquidação Extrajudicial de Instituições Financeiras
A Lei 6.024 de 13 de março de 1974 prescreve duas espécies de procedimentos extrajudiciais que se aplicam às instituições financeiras privadas e públicas não federais denominados "intervenção" e "liquidação extrajudicial."

As medidas administrativas supra mencionadas são iniciadas por ato do Banco Central do Brasil, órgão que regula os respectivos procedimentos, impondo responsabilidade objetiva e solidária aos dirigentes de instituições financeiras pelos atos de gestão praticados em desacordo com a lei.

Quando se verificarem anormalidades nos negócios sociais da instituição a intervenção será decretada ex officio pelo Banco Central do Brasil ou a requerimento dos administradores da instituição, caso o estatuto lhes confira esta competência. O artigo 2º da Lei 6.024/74 traz o rol das anormalidades passíveis de ensejar a intervenção, como, por exemplo, no caso da instituição financeira praticar reiteradas infrações a dispositivos da legislação bancária.

Decretada a intervenção, que não excederá a seis meses prorrogados por igual período, será nomeado um interventor pelo Banco Central do Brasil que terá plenos poderes de gestão. A decretação da intervenção acarreta a suspensão dos administradores e dos membros do conselho fiscal, além da interrupção do funcionamento da instituição.

Decorridos 60 dias de sua posse, o interventor apresentará relatório ao Banco Central do Brasil, o qual poderá adotar uma das seguintes medidas: determinar a cessação da intervenção, manter a instituição sob intervenção, decretar a liquidação extrajudicial ou autorizar o interventor a requerer a falência da entidade.

A falência, pela redação do artigo 21 alínea "b" da Lei 6.024/74, pode ser requerida pelo liquidante, após autorização do Banco Central do Brasil, quando seu ativo não for suficiente para cobrir pelo menos a metade do valor dos créditos quirografários ou quando houver indícios de crimes falimentares.

Apesar do artigo 2º inciso II da lei 11.101/2005 preceituar expressamente que esta lei não se aplica às instituições financeiras, devemos conjugar a referida disposição com o comando do artigo 197 que manda aplicar a Lei 11.101/2005 subsidiariamente a Lei 6.024/74 enquanto não for aprovada legislação específica que trate da matéria. Assim, entendemos possível a aplicação da Lei 11.101/2005 às instituições financeiras, nos aspectos que forem compatíveis.

Segundo Fábio Ulhoa Coelho (14), o preceito do artigo 2º inciso II da Lei 11.101/2005 referente às instituições financeiras significa uma exclusão relativa da aplicação da legislação falimentar.

- As empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista
José dos Santos Carvalho Filho (15)leciona que embora sejam de categorias diversas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista devem ser estudadas em conjunto, tantos os pontos comuns que nelas aparecem.

Segundo o autor, as empresas públicas são "pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob qualquer forma jurídica adequada a sua natureza, para que o Governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou, em certas situações, execute prestação de serviço público."

Já as sociedades de economia mista são definidas pelo autor como "pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob a forma de sociedades anônimas, cujo controle acionário pertença ao Poder Público, tendo por objetivo, como regra, a exploração de atividades gerais de caráter econômico e, em algumas ocasiões, a prestação de serviço públicos."

Antes da novel legislação falimentar, Lei 11.101/2005, havia acirrada polêmica sobre a possibilidade das sociedades de economia mista e empresas públicas falirem.

O artigo 242 da Lei 6.404/76, revogado pela Lei 10.303/2001 era expresso no sentido de que as sociedades de economia mista não se sujeitavam ao regime falimentar. Antes mesmo da revogação do referido artigo, alguns doutrinadores sustentavam que a referida norma não teria sido recepcionada pelo artigo 173 § 1º da Constituição da República de 1988, segundo o qual as sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica equiparam-se às empresas privadas no que concerne aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhista e tributário.

Segundo José dos Santos Carvalho Filho, com a revogação do artigo 242 da LSA "ficou claro que o legislador acabara por ceder a tal entendimento, passando a admitir a decretação de falência no caso de insolvência dessas entidades." Ressalva apenas o seu entendimento pela impossibilidade da sociedade de economia mista prestadora de serviços públicos sujeitar-se ao regime falimentar, em face do princípio da continuidade do serviço público e do seu não enquadramento na hipótese do artigo 173 § 1º da CR/88.

No entanto, com o advento da Lei 11.101/2005 a discussão doutrinária perdeu interesse, pois o artigo 2º inciso I dispõe que as sociedades de economia mista não se sujeitarão ao regime falimentar, não tendo feito distinção entre as atividades de tais entidades.

Para José dos Santos Carvalho Filho, o legislador não foi feliz, pois o mandamento do artigo 173 §1º da CR/88 equiparou as sociedades de economia mista e empresas públicas de natureza empresarial às demais empresas privadas, aludindo expressamente ao direito comercial, o que inclui a falência. Desta forma, "ficaram as entidades paraestatais com evidente vantagem em relação às demais sociedades empresárias, apesar de ser idêntico o objeto de sua atividade."

11 - Competência Processual
Segundo o preceito do artigo 3º da Lei 11.101/2005 "é competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil."

O conceito de estabelecimento é definido pelo artigo 1142 do Código Civil de 2002, sendo considerado "todo complexo de bens organizado para o exercício da empresa por empresário ou sociedade empresária."

Questão que pode suscitar dúvidas é saber como definir o principal estabelecimento do devedor. A doutrina e jurisprudência entendem que não basta a indicação do principal estabelecimento no estatuto ou contrato social, sendo este definido como o "local onde estão concentrados os maiores volumes de seus negócios."(16)

A Jurisprudência do STJ entende que estabelecimento principal "é o local onde a atividade se mantém centralizada, não sendo, de outra parte, aqueles em que o estatuto social confere o título principal, mas sim aquele em que forma o corpo vivo, o centro vital das principais atividades do devedor".(CC nº 32.988/RJ).

O foro da falência e da recuperação judicial constitui uma espécie de competência absoluta, em que qualquer irregularidade pode ser declarada de ofício e alegado em qualquer tempo e grau de jurisdição.

A distribuição do pedido de falência ou de recuperação judicial previne a jurisdição para qualquer outro pedido de recuperação judicial ou de falência, relativo ao mesmo devedor.

12 – Intervenção do Ministério Público
A legislação revogada previa a participação do Ministério Público na falência e na concordata. O PL 4376-A/93 determinava em seu artigo 4º que o representante do Ministério Público interviria nos processos de recuperação judicial e de falência bem como em toda ação ajuizada pela massa falida ou contra a mesma.

Entretanto o artigo 4º do projeto de lei foi vetado pelo Presidente da República sob o fundamento de obrigar a intervenção do Ministério Público em todas as ações que envolvam a massa falida, ainda que não houvesse interesse do Parquet.

Assim sendo, na atual legislação falimentar o Ministério Público é comunicado a respeito dos principais atos processuais e nestes terá a possibilidade de intervir, sempre que entender necessário e cabível.

Salientamos que o Ministério Público é um dos principais interessados no processo falimentar, sendo seu dever orientar o Poder Judiciário num sentido macroeconômico, fornecendo ao juiz uma visão do processo alheia aos interesses particulares de cada sujeito que participa da demanda.

O Ministério Público, dado a manifesta presença de interesse público, intervirá no processo desde a fase pré-falimentar. Tem legitimidade para recorrer das decisões proferidas no processo e requerer o que for necessário ao interesse da Justiça. Deverá participar obrigatoriamente do leilão dos bens do falido, sob pena de nulidade.

Conforme preceitua a Lei 11.101/2005, o Ministério Público tem as seguintes atribuições, dentre outras:

impugnar a relação de credores, conforme o artigo 8º;

atuar na alienação dos bens do falido, conforme o artigo 143;

pedir substituição do administrador judicial ou membro do comitê de credores, conforme artigo 30;

propor ação revocatória, conforme artigo 132;

deverá ser informado de qualquer indício de prática de crime falimentar, conforme artigo 187 §2º;

manifestar sobre a prestação de contas do administrador judicial, conforme artigo 154.

13 – Disposições Comuns à Recuperação Judicial e à Falência
A Lei 11.101/2005 trouxe no capítulo II disposições comuns à recuperação judicial e à falência. Dentre elas, podemos destacar:

a) Não exigibilidade das obrigações a título gratuito e não exigibilidade das despesas que os credores fizerem para tomar parte no processo, salvo as custas judiciais.
A despesa efetuada pelo credor para ingressar na execução universal é uma exceção à regra processual referente a distribuição da sucumbência, em especial ao disposto no artigo 20 do Código de Processo Civil, não podendo os honorários advocatícios serem reclamados da massa falida.

No entanto, há uma exceção prevista no artigo 5º, inciso II da Lei 11.101/2005, referente as custas processuais derivadas de litígio entre credor e devedor, a exemplo das custas relativas a ação de conhecimento que vise a declarar a existência de determinado crédito.

b) A decretação da falência ou deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.
Cumpre ressaltarmos que o prazo da prescrição é suspenso e não interrompido. No tocante à recuperação judicial a medida visa preservar o crédito até a aprovação do plano de recuperação, além de facilitar a implementação das medidas iniciais necessárias a recuperação da empresa, que poderiam ser prejudicadas caso a execução não fosse suspensa. Neste caso haverá a suspensão dos processos de execução movidos contra o devedor por um período de 180 dias, contados a partir do deferimento da recuperação judicial.

Aprovado o plano de recuperação, com acordo firmado entre credor e devedor, a execução será extinta. Expirado o prazo, independentemente de manifestação judicial, se não houver aprovação do plano de recuperação e conseqüente acordo entre credor e devedor a execução continua o seu curso normal.

É o que se depreende da leitura do artigo 6º § 4º da Lei 11.101/2005, visto que a recuperação de empresa não institui o juízo universal, ao contrário da falência.

Note-se que não ocorre a suspensão da prescrição das obrigações de que a empresa falida ou em recuperação seja credora, ou seja, figure no pólo ativo da relação processual. Não há que se falar, também, em suspensão da fluência dos prazos decadenciais nesta hipótese. Somente se suspendem os prazos prescricionais das relações processuais em que a empresa falida ou em recuperação esteja no pólo passivo da lide.

Na falência, a questão tem tratamento diverso, pois o crédito já constituído deve ser habilitado nos autos, devido ao juízo universal que é instituído com a decretação da falência do devedor. Neste caso não haverá suspensão, mas sim a extinção do processo de execução individual ajuizado contra o devedor falido, prosseguindo-se a execução apenas em relação aos devedores solidários, caso existam.

No entanto, caso haja ação de execução individual movida em face do devedor com hasta pública já designada, poderá o juiz, atento ao princípio da economia e celeridade processual, determinar que não se suspenda a execução até a realização da hasta pública e que o valor porventura auferido com a alienação dos bens penhorados seja revertido em prol da massa falida. Neste sentido é a súmula nº 44 do extinto Tribunal Federal de Recursos.

c) O prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida. O título judicial formado após o trânsito e julgado da ação poderá ser habilitado no processo de falência, desde que expresse quantia líquida.
Nesta hipótese, em observância ao princípio da celeridade e economia processual, somente os créditos que representem quantia líquida serão processados no juízo falimentar.

Os créditos ilíquidos não serão submetidos ao juízo universal enquanto não forem liquidados, momento em que deverão ser habilitados na falência.

As execuções de natureza fiscal não serão suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica.

O artigo 155-A § 3º do Código Tributário Nacional, acrescentado pela Lei Complementar 118/2005 preceitua que haverá a possibilidade de se efetuar o parcelamento do crédito tributário do devedor em recuperação judicial, mediante lei específica. Pela importância do tratamento dado à execução fiscal, trataremos do tema em tópico específico.

14 – execuções de natureza fiscal
As execuções fiscais não ficam suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a hipótese de concessão de parcelamento nos termos do artigo 155-A § 3º do Código Tributário Nacional combinado com o artigo 7º da Lei 11.101/2005.

A teor do artigo 187 do Código Tributário Nacional, cuja redação foi alterada pela Lei Complementar 118/2005, a cobrança judicial do crédito tributário não está sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento.

O crédito tributário é apenas informado em petição acompanhada da respectiva certidão fazendária, na qual é solicitada a reserva da importância devida.

Importante ressaltarmos, também, que em conformidade com o artigo 83 inciso III da Lei 11.101/2005 os créditos tributários figuram em terceiro lugar na ordem de classificação dos créditos, excetuadas as multas tributárias.

Os créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos no curso do processo de falência são extraconcursais, sendo pagos com precedência sobre todos os demais créditos mencionados no artigo 83 da Lei 11.101/2005, conforme preceitua o artigo 188 do CTN, com redação alterada pela Lei Complementar 118/2005 e artigo 84 inciso V da Lei 11.101/2005.

14 - Ações de Natureza Trabalhista
As ações de natureza trabalhista, tanto na legislação revogada quanto na vigente, serão processadas na Justiça do Trabalho até a apuração do respectivo crédito, o que inclui a fase de liquidação, que será processada na justiça especializada.

Somente após a liquidação é que o crédito será habilitado e inscrito no quadro geral de credores pelo valor determinado pela sentença. A petição de habilitação deverá estar instruída com certidão de inteiro teor extraída da ação reclamatória.

O artigo 6º inciso III da Lei 11.101/2005 preceitua que o juiz trabalhista poderá determinar a reserva de importância que estimar devida na recuperação judicial ou na falência. O pedido de reserva deverá ser feito pelo juiz trabalhista através de ofício ao juízo falimentar, devendo o reclamante provocar o juízo trabalhista mediante simples petição nos autos da ação reclamatória trabalhista.

15 – Da Recuperação Judicial
O instituto da concordata foi extinto com o advento da Lei 11.101/2005. Foi instituído a Recuperação Judicial e Extrajudicial visando sanear a situação de crise econômico financeira e patrimonial da empresa, salvaguardando a fonte produtora, de forma a preservar a realização de sua função social.(art. 47).

O papel social que a empresa exerce na sociedade é o fundamento que justifica a aplicação do instituto da recuperação visando que a empresa retome sua liquidez.

Não se deve confundir o plano de recuperação judicial com o simples alongamento da dívida. Este deverá conter elementos concretos que viabilizem a superação das causas de iliquidez da empresa.

O Relatório da Comissão Especial destinada a emitir parecer sobre o Projeto de Lei 4.376/93 mostra claramente a diretriz do procedimento de recuperação judicial:

" A recuperação judicial pretende corrigir os erros de gestão dos administradores da empresa. Ainda que, na maioria das vezes, a crise da empresa não seja causada pela prática de ilícitos, o certo é que ela, muitas vezes, é o reflexo de equívocos na definição de estratégias ou no estabelecimento de prioridades que refletem sobre todos os agentes econômicos envolvidos, gerando passivos ilíquidos."
O direito concursal deve ser o marco legal para a reestruturação e desaparecimento de empresas ineficientes.

O instituto da recuperação judicial e extrajudicial vem substituir o antigo instituto da concordata. No entanto os institutos se diferem, pois o antigo, instituído pelo DL 7661/45 tinha o objetivo de buscar garantias para os credores enquanto o instituto criado pela Lei 11.101/2005 tem o objetivo de recuperar a empresa para que possa liquidar seus débitos.Somente o devedor poderá requerer a recuperação judicial.

Comparativo entre os institutos
1- DL 7.661/45
Denominação:Concordata

Documentos:Demonstrativos Contábeis e Relação de Credores

Créditos Atingidos:Quirografários

Prazo de Conclusão:Até 02 anos

Fiscalização:Comissário

2- Lei 11.101/2005
Denominação:Recuperação Judicial

Documentos:Plano de Recuperação, Demonstrativos Contábeis e Relação de Credores

Créditos Atingidos:Todos, com limite de 150 S.M. para os créditos trabalhistas.

Prazo de Conclusão:Definido pelo plano de recuperação

Fiscalização:Administrador Judicial e Comitê de Credores

15.1 - Requisitos para a concessão da Recuperação Judicial (art.48):

não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;

não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial;

não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos na lei.

Estão sujeitos à Recuperação Judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso.

O credor titular da posição de proprietário fiduciário não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial, prevalecendo os direitos de propriedade sobre a coisa gravada e as condições contratuais, não se permitindo durante o prazo de suspensão de 180 dias a venda ou retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.(art. 49 §3º). O Código Civil considera como fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível, que o devedor, com escopo de garantia transfere ao credor.

Não se sujeitará aos efeitos da recuperação a importância entregue ao devedor decorrente de contrato de câmbio. (art. 49 §4º c/c 86,II)

O nome empresarial da sociedade deverá ser acrescido da expressão "em recuperação judicial" para todos os fins, devendo o juiz determinar ao Registro

Empresarial a anotação da recuperação.

A recuperação determina a novação dos créditos. No entanto, sendo convolada em falência, os credores serão reconstituídos nas condições originárias, deduzidas eventuais quantias pagas.

Da decisão que conceder a recuperação cabe agravo de instrumento.

15.2 – Meios de Recuperação Judicial (art. 50)

a) concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas

cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações;

substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos;

aumento de capital social;

trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados;

constituição de sociedade de credores;

venda parcial dos bens.

3.3 – Processamento da Recuperação Judicial
A petição inicial deverá ser instruída em conformidade com os requisitos elencados no artigo 51 da Lei 11.101/2005.

Dentre os requisitos, podemos destacar alguns:

a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira;

as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido;

a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem;

certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores;

certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial;

De acordo com o artigo 191-A do CTN, a concessão de recuperação judicial também depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos.

Estando em termos a documentação do artigo 51, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial. Em seguida, nomeará o administrador judicial e ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor.(art. 52, III)

Deverá também intimar o MP e comunicar por carta as Fazendas Públicas Federal, Estadual e Municipal.Em seguida, ordenará a publicação do edital previsto no art. 52 §1º.

O devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial após o deferimento de seu pedido, salvo se obtiver aprovação da desistência na assembléia geral de credores.

No prazo improrrogável de 60 dias contados da publicação que deferir o processamento da recuperação judicial, o devedor deverá apresentar o plano de recuperação judicial, sob pena de convolação em falência.

O plano de recuperação judicial deverá conter os requisitos do artigo 53 e incisos da lei 11.101/2005. Não poderá prever prazo superior a 01 ano para o pagamento dos créditos decorrentes da legislação do trabalho ou acidente do trabalho.(art. 54)

Os créditos trabalhistas até o limite de 05 S.M. por trabalhador de natureza estritamente salarial vencidos nos últimos 03 meses anteriores ao pedido de recuperação judicial deverão ser pagos no prazo de 30 dias.

As microempresas e empresas de pequeno porte poderão apresentar plano especial de recuperação judicial, que abrangerá apenas os créditos quirografários.

3.3.1 – Objeção ao plano de Recuperação Judicial
Qualquer credor poderá manifestar sua objeção ao plano de recuperação judicial no prazo de 30 dias contados da publicação da relação de credores.(art. 55)

Havendo objeção, será convocada a assembléia geral de credores com o intuito de deliberar sobre o plano. A convocação não poderá exceder ao prazo de 150 dias contado do deferimento da recuperação judicial.

A assembléia poderá efetuar alterações no plano de recuperação judicial, desde que tenha expressa concordância do devedor e não implique diminuição dos direitos dos credores ausentes.

Rejeitado o plano de recuperação judicial, o juiz decretará a falência do devedor.

O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1o do art. 50 desta Lei.

A decisão judicial que conceder a recuperação judicial constituirá título executivo judicial.

Contra a decisão que conceder a recuperação judicial caberá agravo de instrumento, que poderá ser interposto por qualquer credor e pelo Ministério Público.

Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária.

O devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram as obrigações previstas no plano que se vencerem até 02 anos depois da concessão da recuperação judicial. Nesse período, o descumprimento implicará na convolação em falência. Após este período o credor poderá requerer a execução específica ou a falência com fundamento no art. 94. (art. 61 e 62)

Cumpridas as obrigações, o juiz decretará por sentença o encerramento da recuperação judicial. (art. 63)

15.4 – Do Gestor Judicial
Durante o procedimento de recuperação judicial o devedor e seus administradores serão mantidos na condução da atividade empresarial, sob fiscalização do comitê de credores, se houver, e do administrador judicial, salvo as hipóteses do artigo 64 da Lei 11.101/2005.

Ocorrendo alguma das hipóteses previstas neste artigo, o administrador (da empresa) será destituído e substituído pelo gestor judicial.

16 – Da Convolação da Recuperação Judicial em Falência
O juiz decretará a falência durante o processo de recuperação judicial:

por deliberação da assembléia-geral de credores, na forma do art. 42 desta Lei;pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo do art. 53 desta Lei;

quando houver sido rejeitado o plano de recuperação, nos termos do § 4o do art. 56 desta Lei;

por descumprimento de qualquer obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do § 1o do art. 61 desta Lei.

O disposto anteriormente não impede a decretação da falência por inadimplemento de obrigação não sujeita à recuperação judicial, nos termos dos incisos I ou II do caput do art. 94 desta Lei, ou por prática de ato previsto no inciso III do caput do art. 94 desta Lei.

Na convolação da recuperação em falência, os atos de administração, endividamento, oneração ou alienação praticados durante a recuperação judicial presumem-se válidos, desde que realizados na forma desta Lei.

17 – Falência
A Falência pode ser conceituada como " instituto jurídico que regula uma situação econômica especial do empresário: a insolvência e visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis da empresa." (17)

A Lei 11.101/2005 traz normas de cunho material e processual, suscitando dúvidas acerca da natureza jurídica da falência. A compreensão mais moderna do instituto aponta para o reconhecimento de natureza processual estabelecido, que trata da execução coletiva que recai sobre o devedor. (18)

O processo falimentar deverá atender aos princípios da celeridade e economia processual, conforme expressamente disposto no artigo 75 parágrafo único da Lei 11.101/2005.

No entanto, por mais que se almeje a rápida solução dos conflitos através do princípio da celeridade, o procedimento falimentar não pode desprezar as garantias básicas constitucionalmente asseguradas como o direito ao contraditório, ampla defesa e isonomia.

A celeridade, ao nosso ver, dever ser obtida com um melhor aparelhamento estatal visando efetivar os direitos e garantias constitucionais do cidadão, e não com reformas processuais que visem a suprimir procedimentos e instâncias, violando os direitos fundamentais do cidadão e colocando-os a mercê de ideologias que buscam simplesmente dados estatísticos na solução das lides.

17.1 – Pressupostos do Pedido de Falência
O pressuposto fático-jurídico da falência continua sendo a insolvência. Permanece sendo possível a declaração de falência de uma sociedade superavitária, por se tratar de insolvência jurídica, e não de fato.

Poderá ser decretada a falência do devedor por impontualidade ou por atos ruinosos. (art. 94).

17.1.1 - Será decretada a falência por impontualidade quando:
sem relevante razão de direito, o devedor não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;

executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;

Os credores podem se reunir em litisconsórcio a fim de perfazer o limite de 40 salários mínimos. previsto na Lei. Os títulos executivos devidamente protestados deverão ser apresentados no original ou por cópias autenticadas se estiverem juntados em outro processo judicial.

O protesto, tirado no domicílio competente para a decretação da falência, deverá ser lavrado para fim falimentar nos termos do artigo 23 da lei 9492/97.( Não se exige mais a certidão de intimação, basta a confirmação da entrega da correspondência. Confrontar com o artigo 10 da Lei 7661/45).

17.1.2 - Será decretada a falência por atos ruinosos quandoo devedor pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:
a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;

c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;

e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;

f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;

g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

Novidade inserida pela nova legislação é a de que a falência da sociedade que tenha sócio com responsabilidade subsidiária, porém solidária e ilimitada determina, também, a falência destes sócios.(art. 81)

Tal dispositivo legal tem sido criticado, pois as obrigações inadimplidas são da sociedade empresária e não do sócio. Apenas seu patrimônio pessoal, face à responsabilidade ilimitada responde pelas dívidas, não podendo a pessoa física vir a falir.

Segundo artigo 189 da atual legislação falimentar, o Código de Processo Civil aplica-se subsidiariamente aos procedimentos da lei de falência. Desta forma, entendemos que a citação do devedor se fará pelas modalidades previstas no CPC, inclusive por carta. (A Legislação revogada dispunha de maneira específica sobre a citação).

17.2 – Defesa do Devedor
Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 dias. (art. 98). Nos pedidos baseados em impontualidade, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada. É o chamado depósito elisivo ao pedido falimentar. A conseqüência do depósito elisivo é a denegação do pedido de falência.

A nova legislação consolidou em seu texto legal a súmula 29 do STJ a qual afirmava que "no pagamento em juízo, para elidir a falência, são devidos correção monetária, juros e honorários de advogados."

Juntamente com o depósito elisivo poderá ser oferecida contestação, com fundamento nas hipóteses do artigo 96 da atual legislação falimentar. Note-se que este rol é exemplificativo, devendo ser alegada toda e qualquer matéria na contestação, seja preliminar ou mérito (princípio da concentração da defesa). Não há incidentes processuais.

Quando o depósito elisivo é efetuado, o MP não mais intervirá no processo de falência e a sua natureza jurídica transforma para ação de cobrança, afastando o concurso universal.

Pela disposição do artigo 95, dentro do prazo da contestação o devedor poderá pleitear a sua recuperação judicial, em conformidade com o artigo 51, devendo, inclusive, apresentar plano de recuperação judicial.

17.2.1 – Falência Requerida pelo Próprio Devedor
O artigo 105 prevê que o devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial.

Ressaltamos que na legislação antiga a auto-falência era uma obrigação do devedor. Na atual legislação, tal pedido é uma faculdade, um direito que assiste ao devedor.

17.3 – Efeitos da Sentença Declaratória de Falência
Conforme lição de Amador Paes de Almeida (19) a sentença declaratória de falência é o ato jurídico que dá início à execução coletiva, sendo o exórdio da falência propriamente dita, pois instaura o juízo universal da quebra.
A decretação da falência determina o vencimento antecipado das dívidas do devedor e dos sócios ilimitada e solidariamente responsáveis, com o abatimento proporcional dos juros, e converte todos os créditos em moeda estrangeira para a moeda do País, pelo câmbio do dia da decisão judicial.

Contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados. Excetuam-se desta disposição os juros das debêntures e dos créditos com garantia real, mas por eles responde, exclusivamente, o produto dos bens que constituem a garantia.

Não há a extinção da pessoa jurídica com a decretação da falência.

A sentença também fixará o termo legal da falência, que poderá ser fixado em até 90 dias antes do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do primeiro protesto por falta de pagamento, exceto se cancelado.

Termo legal é o lapso temporal anterior à decretação da falência, no qual os atos praticados pelo devedor são considerados fraudulentos, podendo ser declarados ineficazes em relação à massa falida, através da ação revocatória, independente de sua intenção de fraudar. O termo legal na lei revogada era de 60 dias. Na atual passou para 90 dias.

A sentença que decreta a falência ordenará, dentre outras providências:

a) a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, até o encerramento do processo. No entanto, poderá as execuções prosseguirem contra os devedores solidários ou avalistas.(art.6º)

b)ordenará também ao Registro Público de Empresas que proceda a anotação da falência no registro do devedor, fazendo constar a expressão "falido" e a inabilitação para exercer qualquer atividade empresarial até a sentença que declare extinta suas obrigações.

c)que o falido apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência. Vide Súmula 280 STJ, que diz que o artigo 35 do DL 7661/45 (que tratava da prisão administrativa do falido que faltava com seus deveres) foi revogado pela CF/88.

d)nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na forma do inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na alínea a do inciso II do caput do art. 35 da Lei 11.101/2005.

e)ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência.

O juiz pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o disposto no art. 109 da Lei 11.101/2005.

Na alienação da empresa falida ou de suas filiais não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes do trabalho. Por se tratar de Lei Especial, a nova legislação falimentar afasta a regra geral dos artigos 10 e 448 da CLT. Na Legislação Tributária foi inserido o parágrafo primeiro do artigo 133, pela LC 118/2005, onde preceitua que não se aplica as disposições do artigo 133 do CTN na hipótese de alienação judicial.

A lacração do estabelecimento empresarial deverá ser evitada ao máximo, para se efetivar da melhor maneira possível os princípios instituídos pela nova legislação, atentando para a função social da empresa e possibilitando que a mesma seja alienada na integralidade ou em blocos, sem paralisação de suas atividades.

17.3.1 – Efeitos sobre as Obrigações do Credor
Não são exigíveis na falência as obrigações a título gratuito.

Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador mediante autorização do comitê, desde que necessário à manutenção e preservação dos ativos da massa falida. A jurisprudência admite a resolução desde que haja cláusula expressa prescrevendo a hipótese.(art. 117)

O contratante poderá interpelar o administrador no prazo de 90 dias a contar de sua nomeação para que, dentro de 10 dias, declare se cumprirá ou não o contrato.

Mediante autorização do comitê, poderá o administrador dar cumprimento ao contrato unilateral, desde que tal atitude evite o aumento do passivo ou seja necessária a manutenção e preservação dos ativos da massa.

17.3.2 – Compensação
Pela regra do artigo 122 da nova legislação, compensam-se, com preferência sobre todos os demais credores, as dívidas do devedor vencidas até o dia da decretação da falência, provenha o vencimento da sentença de falência ou não, obedecidos os requisitos da legislação civil.A compensação está prevista no artigo 368 do Código Civil.

Para que se realize a compensação, basta que o credor a invoque perante o juiz requerendo a extinção das obrigações compensadas. Tal instituto é de grande interesse para as instituições bancárias que são credoras de empresas que tenham a falência decretada.

Não obstante previsão na lei 11.101/2005, a compensação viola o disposto no artigo 186 parágrafo único do Código Tributário Nacional. A compensação, na verdade acaba gerando um hiper-privilégio da maneira pela qual foi concebida. Para compatibilizar o instituto com o CTN, ela só poderia ser efetivada entre credores da mesma classe, ou seja, quirografários.

17.4 – Recursos
De acordo com o artigo 100 da nova legislação, da decisão que decreta a falência cabe agravo de instrumento, e da sentença que julga a improcedência do pedido cabe apelação.

O recurso de agravo de instrumento será processado de acordo com os artigos 522 a 529 do CPC. O prazo para a interposição do agravo de instrumento é de 10 dias e o agravo deverá ser interposto diretamente perante o tribunal competente.

A apelação deverá ser interposta no prazo de 15 dias no próprio juízo falimentar.

Não há mais a previsão do recurso de embargos contido no artigo 18 da legislação revogada (DL 7661/45). Era previsto como recurso da decisão que decretava a falência com fundamento no artigo 1º do DL 7661/45.

Pelo disposto na súmula 88 do STJ, são admissíveis embargos infringentes no processo falimentar.(art. 530 CPC).

17.5 – Da Arrecadação
Ato contínuo à assinatura do termo de compromisso, o administrador judicial efetuará a arrecadação dos bens e documentos e a avaliação dos bens, separadamente ou em bloco, no local em que se encontrem, requerendo ao juiz, para esses fins, as medidas necessárias. (art. 108 e seguintes).

Os bens arrecadados ficarão sob a guarda do administrador judicial ou de pessoa por ele escolhida, sob responsabilidade daquele, podendo o falido ou qualquer de seus representantes ser nomeado depositário dos bens.

O produto dos bens penhorados ou por outra forma apreendidos entrará para a massa, cumprindo ao juiz deprecar, a requerimento do administrador judicial, às autoridades competentes, determinando sua entrega.

Não serão arrecadados os bens absolutamente impenhoráveis. Vide artigo 649 do CPC.

Ainda que haja avaliação em bloco, o bem objeto de garantia real será também avaliado separadamente, para os fins do § 1o do art. 83 da lei 11.101/2005.

A arrecadação dos bens particulares do sócio solidário será feita ao mesmo tempo em que a dos bens da sociedade, levantando-se inventário separado de cada uma das massas.

O auto de arrecadação, composto pelo inventário e pelo respectivo laudo de avaliação dos bens, será assinado pelo administrador judicial, pelo falido ou seus representantes e por outras pessoas que auxiliarem ou presenciarem o ato.

Não sendo possível a avaliação dos bens no ato da arrecadação, o administrador judicial requererá ao juiz a concessão de prazo para apresentação do laudo de avaliação, que não poderá exceder 30 (trinta) dias, contados da apresentação do auto de arrecadação.

O juiz poderá autorizar os credores, de forma individual ou coletiva, em razão dos custos e no interesse da massa falida, a adquirir ou adjudicar, de imediato, os bens arrecadados, pelo valor da avaliação, atendida a regra de classificação e preferência entre eles, ouvido o Comitê.

Trazendo inovação, a nova legislação prevê que os bens perecíveis, deterioráveis, sujeitos à considerável desvalorização ou que sejam de conservação arriscada ou dispendiosa, poderão ser vendidos antecipadamente, após a arrecadação e a avaliação, mediante autorização judicial, ouvidos o Comitê e o falido no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. (art. 113).

17.6 – Realização do Ativo
Logo após a arrecadação dos bens, com a juntada do respectivo auto ao processo de falência, será iniciada a realização do ativo.(art. 139 e seguintes)

A alienação dos bens será realizada de uma das seguintes formas, observada a seguinte ordem de preferência:

alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco;

alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente;

alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor;

alienação dos bens individualmente considerados.

Se convier à realização do ativo, ou em razão de oportunidade, podem ser adotadas mais de uma forma de alienação. A realização do ativo terá início independentemente da formação do quadro-geral de credores.

O juiz, ouvido o administrador judicial e atendendo à orientação do Comitê, se houver, ordenará que se proceda à alienação do ativo em uma das seguintes modalidades:

a) leilão, por lances orais;

b) propostas fechadas;

c) pregão.

A realização da alienação em quaisquer das modalidades será antecedida por publicação de anúncio em jornal de ampla circulação, com 15 (quinze) dias de antecedência, em se tratando de bens móveis, e com 30 (trinta) dias na alienação da empresa ou de bens imóveis, facultada a divulgação por outros meios que contribuam para o amplo conhecimento da venda.

A alienação dar-se-á pelo maior valor oferecido, ainda que seja inferior ao valor de avaliação.

Em qualquer das modalidades de alienação poderão ser apresentadas impugnações por quaisquer credores, pelo devedor ou pelo Ministério Público, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da arrematação, hipótese em que os autos serão conclusos ao juiz, que, no prazo de 5 (cinco) dias, decidirá sobre as impugnações e, julgando-as improcedentes, ordenará a entrega dos bens ao arrematante, respeitadas as condições estabelecidas no edital.

O juiz homologará qualquer outra modalidade de realização do ativo, desde que aprovada pela assembléia-geral de credores, inclusive com a constituição de sociedade de credores ou dos empregados do próprio devedor, com a participação, se necessária, dos atuais sócios ou de terceiros. (art. 145)

No caso de constituição de sociedade formada por empregados do próprio devedor, estes poderão utilizar créditos derivados da legislação do trabalho para a aquisição ou arrendamento da empresa.

Realizadas as restituições, pagos os créditos extraconcursais, na forma do art. 84 da Lei 11.101/2005, e consolidado o quadro-geral de credores, as importâncias recebidas com a realização do ativo serão destinadas ao pagamento dos credores, atendendo à classificação prevista no art. 83 da Lei 11.101/2005, respeitados os demais dispositivos e as decisões judiciais que determinam reserva de importâncias.

Havendo reserva de importâncias, os valores a ela relativos ficarão depositados até o julgamento definitivo do crédito e, no caso de não ser este finalmente reconhecido, no todo ou em parte, os recursos depositados serão objeto de rateio suplementar entre os credores remanescentes.

Os credores que não procederem, no prazo fixado pelo juiz, ao levantamento dos valores que lhes couberam em rateio serão intimados a fazê-lo no prazo de 60 (sessenta) dias, após o qual os recursos serão objeto de rateio suplementar entre os credores remanescentes.

Pagos todos os credores, o saldo, se houver, será entregue ao falido.

18 – Da Classificação dos Créditos
Segundo Celso Marcelo de Oliveira (20), a falência é, de fato, processo igualitário, isto é, que visa a colocar todos os credores na mesma igualdade dentro de cada classe. Como a falência não altera os direitos materiais dos credores, para que esses direitos possam ser respeitados na execução coletiva impõe-se, pois, sua classificação, a fim de que cada credor receba o que legitimamente lhe é devido.
Tratando-se de matéria de ordem pública, a classificação dos créditos deve seguir a ordem estabelecida no artigo 83 da Lei 11.101/2005, a saber:

os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;

créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;

créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;

créditos com privilégio especial;

créditos com privilégio geral;

créditos quirografários;

as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;

créditos subordinados.

Os créditos subordinados são os dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício com a empresa falida ou aqueles derivados de lei ou contrato.

18.1– Créditos Extraconcursais
O artigo 84 trata dos créditos extraconcursais, que serão pagos com precedência sobre os mencionados no artigo 83. São eles:

remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência;

b) quantias fornecidas à massa pelos credores;

despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência;

custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida;

obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta lei.

19 – Do Quadro Geral de Credores
A verificação dos créditos será realizada pelo administrador judicial, com base nos livros contábeis e documentos comerciais e fiscais do devedor e nos documentos que lhe forem apresentados pelos credores, podendo contar com o auxílio de profissionais ou empresas especializadas.(art. 7º).

Publicado o edital previsto no art. 52, § 1o, ou no parágrafo único do art. 99 da Lei 11.101/2005, os credores terão o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar ao administrador judicial suas habilitações ou suas divergências quanto aos créditos relacionados.

O administrador judicial, com base nas informações e documentos colhidos na forma do caput e do § 1o do artigo 7º da Lei 11.101/2005, fará publicar edital contendo a relação de credores no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.

No prazo de 10 (dez) dias, contado da publicação da relação referida no art. 7o, § 2o, da Lei 11.101/2005, o Comitê, qualquer credor, o devedor ou seus sócios ou o Ministério Público podem apresentar ao juiz impugnação contra a relação de credores, apontando a ausência de qualquer crédito ou manifestando-se contra a legitimidade, importância ou classificação de crédito relacionado.

Autuada em separado, a impugnação será processada nos termos dos arts. 13 a 15 da nova legislação falimentar. Nesta fase, instaura-se o contraditório, tendo os credores impugnados o prazo de 05 dias para contestar. Transcorrido este prazo o devedor e o Comitê, se houver, serão intimados pelo juiz para se manifestar sobre ela no prazo comum de 5 (cinco) dias. O juiz determinará, para fins de rateio, a reserva de valor para satisfação do crédito impugnado. Sendo parcial, a impugnação não impedirá o pagamento da parte incontroversa.

Da decisão judicial sobre a impugnação caberá agravo. Recebido o agravo, o relator poderá conceder efeito suspensivo à decisão que reconhece o crédito ou determinar a inscrição ou modificação do seu valor ou classificação no quadro-geral de credores, para fins de exercício de direito de voto em assembléia-geral.

Caso não haja impugnações, o juiz homologará, como quadro-geral de credores.(artigo 14).

O quadro-geral, assinado pelo juiz e pelo administrador judicial, mencionará a importância e a classificação de cada crédito na data do requerimento da recuperação judicial ou da decretação da falência, será juntado aos autos e publicado no órgão oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, contado da data da sentença que houver julgado as impugnações.

20 – Da Habilitação de Crédito
A habilitação tem por finalidade por a claro os direitos dos respectivos credores e a quota pertencente a cada um sobre o ativo comum. Sua função é estabelecer quais sejam os credores, as garantias reais, quais os créditos simples e os subordinados a termo.

A habilitação de crédito realizada pelo credor nos termos do art. 7o, § 1o, da Lei 11.101/2005 e deverá conter:

o nome, o endereço do credor e o endereço em que receberá comunicação de qualquer ato do processo;

o valor do crédito, atualizado até a data da decretação da falência ou do pedido de recuperação judicial, sua origem e classificação;

os documentos comprobatórios do crédito e a indicação das demais provas a serem produzidas;

a indicação da garantia prestada pelo devedor, se houver, e o respectivo instrumento;

a especificação do objeto da garantia que estiver na posse do credor.

Os títulos e documentos que legitimam os créditos deverão ser exibidos no original ou por cópias autenticadas se estiverem juntados em outro processo.

Não observado o prazo estipulado no art. 7o, § 1o, da Lei 11.101/2005, as habilitações de crédito serão recebidas como retardatárias, sendo que na recuperação judicial, os titulares de créditos retardatários, excetuados os titulares de créditos derivados da relação de trabalho, não terão direito a voto nas deliberações da assembléia-geral de credores. Já na falência, os créditos retardatários perderão o direito a rateios eventualmente realizados e ficarão sujeitos ao pagamento de custas, não se computando os acessórios compreendidos entre o término do prazo e a data do pedido de habilitação.

As habilitações de crédito retardatárias, se apresentadas antes da homologação do quadro-geral de credores, serão recebidas como impugnação e processadas na forma dos arts. 13 a 15 da Lei 11.101/2005.

Após a homologação do quadro-geral de credores, aqueles que não habilitaram seu crédito poderão, observado no que couber o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil, requerer ao juízo da falência ou da recuperação judicial a retificação do quadro-geral para inclusão do respectivo crédito.

As habilitações dos credores particulares do sócio ilimitadamente responsável processar-se-ão de acordo com as disposições anteriores.

21 – Da Restituição
É possível que no cumprimento do dever de arrecadar todos os bens da falida, em poder desta encontrem-se bens cuja propriedade não é da sociedade, ou que apenas esteja na posse da sociedade. O administrador judicial não tem a competência para decidir o que pertence ou não à massa falida, pois tal atribuição é exclusiva do juiz, que apreciará o pedido de restituição que deverá ser fundamentado.Esta é a chamada restituição ordinária.

Destarte, o pedido de restituição é ação de natureza falimentar, e seu procedimento encontra-se no artigo 85 e seguintes da Lei 11.101/2005.

Deve-se ressaltar que o pedido tem por fim a restituição de coisa, e não o reconhecimento de sua propriedade.

Pode ser pedido também, a restituição de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 dias anteriores ao requerimento de falência, se ainda não alienada. Esta é a chamada restituição excepcional ou extraordinária. O prazo conta-se do protocolo do pedido de falência, e não do despacho judicial. Caso tenha sido alienada, caberá a restituição do valor em dinheiro. Vide sumula 495 do STF.

No entanto, as restituições em dinheiro somente serão efetuadas depois do pagamento dos créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três)meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador. (art. 86, parágrafo único).

O pedido de restituição deverá ser fundamentado e descreverá a coisa reclamada.

O juiz mandará autuar em separado o requerimento com os documentos que o instruírem e determinará a intimação do falido, do Comitê, dos credores e do administrador judicial para que, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, se manifestem, valendo como contestação a manifestação contrária à restituição.

A sentença que reconhecer o direito do requerente determinará a entrega da coisa no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.

A sentença que negar a restituição, quando for o caso, incluirá o requerente no quadro-geral de credores, na classificação que lhe couber, na forma da Lei. (Princípio da Fungibilidade).

Da sentença que julgar o pedido de restituição caberá apelação sem efeito suspensivo. Na legislação revogada a apelação era recebida no duplo efeito.

O pedido de restituição suspende a disponibilidade da coisa até o trânsito em julgado.

O requerente que tiver obtido êxito no seu pedido ressarcirá a massa falida ou a quem tiver suportado as despesas de conservação da coisa reclamada.

Nos casos em que não couber pedido de restituição, fica resguardado o direito dos credores de propor embargos de terceiros, observada a legislação processual civil.

22 – Da Ação Revocatória
A ação revocatória falencial é ação constitutiva negativa pela qual o administrador judicial ou algum credor revoga o ato fraudulento do devedor e de terceiro que objetivava prejudicar os credores.

De acordo com o artigo 130 da nova legislação, são revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida.

Deverá ser proposta pelo administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministério Público no prazo de 3 (três) anos contado da decretação da falência.Há corrente doutrinária que sustenta que o magistrado poderá declarar a ineficácia do ato ex officio.

A ação revocatória pode ser promovida:

contra todos os que figuraram no ato ou que por efeito dele foram pagos, garantidos ou beneficiados;

contra os terceiros adquirentes, se tiveram conhecimento, ao se criar o direito, da intenção do devedor de prejudicar os credores;

contra os herdeiros ou legatários das pessoas indicadas nos incisos I e II do caput do artigo 133.

A ação revocatória correrá perante o juízo da falência e obedecerá ao procedimento ordinário previsto no CPC.

A sentença que julgar procedente a ação revocatória determinará o retorno dos bens à massa falida em espécie, com todos os acessórios, ou o valor de mercado, acrescidos das perdas e danos. Da sentença cabe apelação.

Reconhecida a ineficácia ou julgada procedente a ação revocatória, as partes retornarão ao estado anterior, e o contratante de boa-fé terá direito à restituição dos bens ou valores entregues ao devedor.

O juiz poderá, a requerimento do autor da ação revocatória, ordenar, como medida preventiva, na forma da lei processual civil, o seqüestro dos bens retirados do patrimônio do devedor que estejam em poder de terceiros. Caberá agravo de instrumento da decisão que defira ou indefira liminarmente a medida.

O ato pode ser declarado ineficaz ou revogado, ainda que praticado com base em decisão judicial. Revogado o ato ou declarada sua ineficácia, ficará rescindida a sentença que o motivou.

Os fatos que embasam a ação revocatória prevista no artigo 130 necessitam de provas acerca da intenção de fraudar os credores.

Já os fatos previstos no artigo 129, não necessitam ter a intenção de fraudar os credores para que possam ser declarados ineficazes em relação à massa falida. São eles:

o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título;

o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato;

a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada;

a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência;

a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência;

a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos;

os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior.

23 – Do Encerramento da Falência e da Extinção das Obrigações do Falido
Concluída a realização de todo o ativo, e distribuído o produto entre os credores, o administrador judicial apresentará suas contas ao juiz no prazo de 30 (trinta) dias.(art. 154)

As contas, acompanhadas dos documentos comprobatórios, serão prestadas em autos apartados que, ao final, serão apensados aos autos da falência.

O juiz ordenará a publicação de aviso de que as contas foram entregues e se encontram à disposição dos interessados, que poderão impugná-las no prazo de 10 (dez) dias.

Decorrido o prazo do aviso e realizadas as diligências necessárias à apuração dos fatos, o juiz intimará o Ministério Público para manifestar-se no prazo de 5 (cinco) dias, findo o qual o administrador judicial será ouvido se houver impugnação ou parecer contrário do Ministério Público.

A sentença que rejeitar as contas do administrador judicial fixará suas responsabilidades, poderá determinar a indisponibilidade ou o seqüestro de bens e servirá como título executivo para indenização da massa. Da sentença cabe apelação.

Julgadas as contas do administrador judicial, ele apresentará o relatório final da falência no prazo de 10 (dez) dias, indicando o valor do ativo e o do produto de sua realização, o valor do passivo e o dos pagamentos feitos aos credores, além de especificar justificadamente as responsabilidades com que continuará o falido.

Apresentado o relatório final, o juiz encerrará a falência por sentença. A sentença de encerramento será publicada por edital e dela caberá apelação.

O prazo prescricional relativo às obrigações do falido recomeça a correr a partir do dia em que transitar em julgado a sentença do encerramento da falência.

Extingue as obrigações do falido:

o pagamento de todos os créditos;

o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinqüenta por cento) dos créditos quirografários, sendo facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem se para tanto não bastou a integral liquidação do ativo;

o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime previsto na lei;

o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime previsto na lei.

Configurada qualquer das hipóteses do art. 158, o falido poderá requerer ao juízo da falência que suas obrigações sejam declaradas extintas por sentença. No prazo de 30 (trinta) dias contado da publicação do edital, qualquer credor pode opor-se ao pedido do falido.

Findo o prazo, o juiz, em 5 (cinco) dias, proferirá sentença e, se o requerimento for anterior ao encerramento da falência, declarará extintas as obrigações na sentença de encerramento.

A sentença que declarar extintas as obrigações será comunicada a todas as pessoas e entidades informadas da decretação da falência. Da sentença cabe apelação.

Verificada a prescrição ou extintas as obrigações nos termos desta Lei, o sócio de responsabilidade ilimitada também poderá requerer que seja declarada por sentença a extinção de suas obrigações na falência.

A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil.

Prescreverá em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da sentença de encerramento da falência, a ação de responsabilização prevista no caput do artigo 82.

O juiz poderá, de ofício ou mediante requerimento das partes interessadas, ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos réus, em quantidade compatível com o dano provocado, até o julgamento da ação de responsabilização.

24 – Administrador Judicial, Comitê de Credores e Assembléia Geral de Credores
24.1 - Administrador Judicial
A parte administrativa do processo falimentar e da recuperação judicial será de responsabilidade do administrador judicial, que veio em substituição do síndico e do comissário.

Trata-se de um agente auxiliar da justiça, instituído a bem do interesse público e para a consecução das finalidades do processo falimentar e de recuperação judicial.

No que diz respeito à recuperação judicial, será sempre nomeado pelo juiz, recaindo a nomeação sobre pessoa idônea, de nível superior, preferencialmente formada em Direito, Economia, Administração ou Contabilidade. Pode ser também pessoa jurídica especializada.

No que diz respeito à falência, a lei menciona apenas pessoa idônea de confiança do juiz.

Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que a Lei lhe impõe:

Na recuperação judicial e na falência:

a) enviar correspondência aos credores constantes na relação de que trata o inciso III do caput do art. 51, o inciso III do caput do art. 99 ou o inciso II do caput do art. 105 desta Lei, comunicando a data do pedido de recuperação judicial ou da decretação da falência, a natureza, o valor e a classificação dada ao crédito;

b) fornecer, com presteza, todas as informações pedidas pelos credores interessados;

c) dar extratos dos livros do devedor, que merecerão fé de ofício, a fim de servirem de fundamento nas habilitações e impugnações de créditos;

d) exigir dos credores, do devedor ou seus administradores quaisquer informações;

e) elaborar a relação de credores de que trata o § 2o do art. 7o desta lei;

f) consolidar o quadro-geral de credores nos termos do art. 18 desta lei;

g) requerer ao juiz convocação da assembléia-geral de credores nos casos previstos nesta lei ou quando entender necessária sua ouvida para a tomada de decisões;

h) contratar, mediante autorização judicial, profissionais ou empresas especializadas para, quando necessário, auxiliá-lo no exercício de suas funções;

i) manifestar-se nos casos previstos nesta lei;

Na recuperação judicial:

fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial;

requerer a falência no caso de descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação;

apresentar ao juiz, para juntada aos autos, relatório mensal das atividades do devedor;

apresentar o relatório sobre a execução do plano de recuperação, de que trata o inciso III do caput do art. 63 desta Lei;

Na falência:

avisar, pelo órgão oficial, o lugar e hora em que, diariamente, os credores terão à sua disposição os livros e documentos do falido;

examinar a escrituração do devedor;

relacionar os processos e assumir a representação judicial da massa falida;

receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor, entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa;

apresentar, no prazo de 40 (quarenta) dias, contado da assinatura do termo de compromisso, prorrogável por igual período, relatório sobre as causas e circunstâncias que conduziram à situação de falência, no qual apontará a responsabilidade civil e penal dos envolvidos, observado o disposto no art. 186 desta Lei;

arrecadar os bens e documentos do devedor e elaborar o auto de arrecadação, nos termos dos arts. 108 e 110 desta Lei;

avaliar os bens arrecadados;

contratar avaliadores, de preferência oficiais, mediante autorização judicial, para a avaliação dos bens caso entenda não ter condições técnicas para a tarefa;

praticar os atos necessários à realização do ativo e ao pagamento dos credores;

requerer ao juiz a venda antecipada de bens perecíveis, deterioráveis ou sujeitos a considerável desvalorização ou de conservação arriscada ou dispendiosa, nos termos do art. 113 desta Lei;

praticar todos os atos conservatórios de direitos e ações, diligenciar a cobrança de dívidas e dar a respectiva quitação;

remir, em benefício da massa e mediante autorização judicial, bens apenhados, penhorados ou legalmente retidos;

representar a massa falida em juízo, contratando, se necessário, advogado, cujos honorários serão previamente ajustados e aprovados pelo Comitê de Credores;

requerer todas as medidas e diligências que forem necessárias para o cumprimento desta Lei, a proteção da massa ou a eficiência da administração;

apresentar ao juiz para juntada aos autos, até o 10o (décimo) dia do mês seguinte ao vencido, conta demonstrativa da administração, que especifique com clareza a receita e a despesa;

entregar ao seu substituto todos os bens e documentos da massa em seu poder, sob pena de responsabilidade;

prestar contas ao final do processo, quando for substituído, destituído ou renunciar ao cargo.

O administrador judicial que não apresentar, no prazo estabelecido, suas contas ou qualquer dos relatórios previstos nesta Lei será intimado pessoalmente a fazê-lo no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de desobediência.

Decorrido o prazo, o juiz destituirá o administrador judicial e nomeará substituto para elaborar relatórios ou organizar as contas, explicitando as responsabilidades de seu antecessor.

O juiz fixará o valor e a forma de pagamento da remuneração do administrador judicial, observados a capacidade de pagamento do devedor, o grau de complexidade do trabalho e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes.

Em qualquer hipótese, o total pago ao administrador judicial não excederá 5% (cinco por cento) do valor devido aos credores submetidos à recuperação judicial ou do valor de venda dos bens na falência.

Será reservado 40% (quarenta por cento) do montante devido ao administrador judicial para pagamento após atendimento do previsto nos arts. 154 e 155 da nova legislação.

Caberá ao devedor ou à massa falida arcar com as despesas relativas à remuneração do administrador judicial e das pessoas eventualmente contratadas para auxiliá-lo.

24.2 – Comitê de Credores
O comitê de Credores é órgão novo no sistema falimentar, instituído pela nova legislação. Trata-se de um avanço, seguindo os moldes das mais avançadas legislações falimentares. Sua constituição não é obrigatória e dependerá exclusivamente da decisão judicial. Esta, por sua vez, levará em consideração o grau de complexidade e o porte econômico-financeiro da empresa envolvida.

O comitê será composto por um administrador judicial, um representante dos empregados, em representante da classe dos credores com garantia real ou privilégios, um representante da classe dos credores quirografários ou subordinados e um representante do devedor.

O Comitê de Credores terá as seguintes atribuições, além de outras previstas na Lei:

Na recuperação judicial e na falência:
fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial;

zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei;

comunicar ao juiz, caso detecte violação dos direitos ou prejuízo aos interesses dos credores;

apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados;

requerer ao juiz a convocação da assembléia-geral de credores;

manifestar-se nas hipóteses previstas nesta lei;

Na recuperação judicial:
fiscalizar a administração das atividades do devedor, apresentando, a cada 30 (trinta) dias, relatório de sua situação;

fiscalizar a execução do plano de recuperação judicial;

submeter à autorização do juiz, quando ocorrer o afastamento do devedor nas hipóteses previstas nesta Lei, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e outras garantias, bem como atos de endividamento necessários à continuação da atividade empresarial durante o período que antecede a aprovação do plano de recuperação judicial.

Os membros do Comitê não terão sua remuneração custeada pelo devedor ou pela massa falida, mas as despesas realizadas para a realização de ato previsto na Lei, se devidamente comprovadas e com a autorização do juiz, serão ressarcidas atendendo às disponibilidades de caixa.

Não poderá integrar o Comitê ou exercer as funções de administrador judicial quem, nos últimos 5 (cinco) anos, no exercício do cargo de administrador judicial ou de membro do Comitê em falência ou recuperação judicial anterior, foi destituído, deixou de prestar contas dentro dos prazos legais ou teve a prestação de contas desaprovada.

24.3 – Da Assembléia Geral de Credores
A Legislação falimentar veio inovar com a criação da assembléia geral de credores, responsável por acompanhar todo o processo de recuperação da empresa, sendo competente para deliberar sobre o plano de recuperação judicial, a proposta de recuperação extrajudicial e qualquer incidente que possa ocorrer durante a falência.

Ela é o órgão máximo para deliberar na recuperação judicial ou na sua convolação em falência.

A convocação da AGC é de competência do juiz, podendo ser convocada, também, por credores que representem 25% do valor total dos créditos de uma determinada classe.

Sua convocação se dá por edital, com antecedência mínima de 15 dias do dia determinado para sua reunião.

O credor pode ser representado na AGC por representante legal, desde que entregue ao administrador judicial, até 24 horas antes da data prevista no aviso documento hábil que comprove seus poderes.

Os sindicatos dos trabalhadores poderão representar seus associados titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente do trabalho que não comparecerem, pessoalmente ou por procurador, à assembléia.

Terão direito a voto na ACG as pessoas arroladas no quadro geral de credores.

A assembléia instalar-se-á, em 1a (primeira) convocação, com a presença de credores titulares de mais da metade dos créditos de cada classe, computados pelo valor, e, em 2a (segunda) convocação, com qualquer número.

O voto do credor será proporcional ao valor de seu crédito, ressalvado, nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, o disposto no § 2o do art. 45 da Lei.

O artigo 40 da Lei 11.101/2005 preceitua que não será deferido provimento liminar, de caráter cautelar ou antecipatório dos efeitos da tutela, para a suspensão ou adiamento da assembléia-geral de credores em razão de pendência de discussão acerca da existência, da quantificação ou da classificação de créditos. Tal dispositivo tem sua constitucionalidade discutida por alguns doutrinadores.

A assembléia-geral de credores terá por atribuições deliberar sobre:

Na recuperação judicial:
aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor;

a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição;

o pedido de desistência do devedor, nos termos do § 4o do art. 52 desta Lei;

o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor;

qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores;

Na falência:
a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição;

a adoção de outras modalidades de realização do ativo, na forma do art. 145 desta Lei;

qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores.

25 – Recuperação Extrajudicial
A Lei 11.101/2005 inova com a criação do instituto da Recuperação Extrajudicial de Empresas. Neste modelo, o devedor pode selecionar e convocar seus credores para a apresentação do plano de recuperação extrajudicial, a fim de conferir-lhe maior segurança jurídica.

Sua homologação perante o Poder Judiciário somente se efetivará após a oitiva dos credores não signatários e da verificação das cláusulas constantes do plano de recuperação, no intuito de não prejudicar nenhum credor.

Desta forma, reduz-se a possibilidade de que a maior liberdade concedida na recuperação extrajudicial abra margem a fraude por parte do devedor e de alguns credores.

O artigo 161 da nova legislação preceitua que o devedor que preencher os requisitos do art. 48 da Lei poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial.São eles:

exerçer regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:

não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;

não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;

não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.

Note que são os mesmos requisitos necessários para a recuperação judicial.

Não se aplica este instituto aos titulares de créditos de natureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho, assim como àqueles previstos nos arts. 49, § 3o, e 86, inciso II do caput, da Lei 11.101/2005.

O plano não poderá contemplar o pagamento antecipado de dívidas nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos.

O devedor não poderá requerer a homologação de plano extrajudicial, se estiver pendente pedido de recuperação judicial ou se houver obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 (dois) anos.

O pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial não acarretará suspensão de direitos, ações ou execuções, nem a impossibilidade do pedido de decretação de falência pelos credores não sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial.

Após a distribuição do pedido de homologação, os credores não poderão desistir da adesão ao plano, salvo com a anuência expressa dos demais signatários. A sentença de homologação do plano de recuperação extrajudicial constituirá título executivo judicial.

O devedor poderá requerer a homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial, juntando sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram.

O devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos.

Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante a aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia.

Para a homologação do plano, além dos documentos previstos no caput do art. 162 da Lei 11.101/2005, o devedor deverá juntar:

exposição da situação patrimonial do devedor;

as demonstrações contábeis relativas ao último exercício social e as levantadas especialmente para instruir o pedido, na forma do inciso II do caput do art. 51 desta Lei; e

os documentos que comprovem os poderes dos subscritores para novar ou transigir, relação nominal completa dos credores, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente.

Recebido o pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial previsto nos arts. 162 e 163 da Lei, o juiz ordenará a publicação de edital no órgão oficial e em jornal de grande circulação nacional ou das localidades da sede e das filiais do devedor, convocando todos os credores do devedor para apresentação de suas impugnações ao plano de recuperação extrajudicial, observado o § 3o do artigo 164.

Os credores terão prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação do edital, para impugnarem o plano, juntando a prova de seu crédito.

Para opor-se, em sua manifestação, à homologação do plano, os credores somente poderão alegar:

não preenchimento do percentual mínimo previsto no caput do art. 163 da Lei;

prática de qualquer dos atos previstos no inciso III do art. 94 ou do art. 130 da Lei, ou descumprimento de requisito previsto na Lei;

descumprimento de qualquer outra exigência legal.

Sendo apresentada impugnação, será aberto prazo de 5 (cinco) dias para que o devedor sobre ela se manifeste. Da sentença cabe apelação sem efeito suspensivo.

Caso o plano seja rejeitado, devolve-se aos credores signatários o direito de exigir seus créditos nas condições originais.

O plano de recuperação extrajudicial produz efeitos após sua homologação judicial.

O disposto acerca do plano de recuperação extrajudicial não implica impossibilidade de realização de outras modalidades de acordo privado entre o devedor e seus credores.

26 – Alteração dos dispositivos do Código Tributário Nacional pela Lei ComplemEntar 118/2005
Em razão das alterações promovidas pela nova lei falimentar, foi preciso rever alguns dispositivos do Código Tributário Nacional.

Entre as principais alterações podemos destacar o artigo 186 do CTN, que em seu parágrafo único prevê que na falência o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nem os créditos com garantia real até o limite do bem dado em garantia.

A alteração do artigo 186 do CTN foi necessária para compatibilizá-lo com o artigo 83, III da Lei falimentar.

O artigo 188 do CTN preceitua que os créditos tributários decorrentes de fatos geradores ocorridos no curso do processo de falência são extraconcursais.

27 – Referência Bibliográfica:
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CARVALHO DE MENDONÇA. J.X. Tratado de direito comercial brasileiro. Atualizado por Ricardo Negrão.Campinas Booksellers .2002.

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FILHO, Roberto Freitas.Crise do Direito e Juspositivismo – A exaustão de um paradigma – Brasília: Brasília Jurídica,2003.

JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. 32ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2000.

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SANTOS, Paulo Penalva. Revista de Direito Mercantil, nº 117. jan-março de 2000.

TZIRULNICK, Luiz. Direito falimentar. São Paulo: RT, 2003.

Notas:

1. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial.Vol. 03. São Paulo. Saraiva:2005.p.231.

2. Idem.

3. Idem.

4. Idem.

5. OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à nova Lei de Falência. São Paulo. Thomson IOB.2005

6. COELHO, Fábio Ulhoa. Ob. Cit. p.02.

7. JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. 32ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2000. p. 276.

8. Idem.

9. ASSIS, Araken de. Manual de Execução. 9.ed.ver.,atual. e ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,2004.

10. LOBO, Jorge Joaquim. Da Recuperação de Empresa no Direito Comparado. São Paulo. Ed. Lúmen Júris, 1992.

11.

12. SANTOS, Paulo Penalva. Revista de Direito Mercantil, nº 117. jan-março de 2000.

13. ABRÃO, Nelson. Curso de Direito Bancário.7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 210

14. COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 198

15. FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 13ª ed. Revista, ampliada e atualizada.Ed. Lúmen Júris. Rio de Janeiro.2005.

16. COELHO, Fábio Ulhoa. Ob. Cit. p.02.

17. Conceito dado pelo Prof. Vinícius José Marques Gontijo.

18. Oliveira, Celso Marcelo de. Comentários à nova lei de falências. IOB Thomson, 2005.

19. Almeida, Amador Paes de. Curso de falência e concordata. São Paulo. Saraiva, 1996.

20. Oliveira, Celso Marcelo de. Comentários à nova lei de falências. IOB Thomson, 2005.

Texto confeccionado por
(1) Bráulio Lisboa Lopes

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(1) Advogado, Especialista em Direito Civil e Processual Civil, Mestrando em Direito Empresarial.

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